[특별기고]미국의 과거 동성애 판결과 최근의 판결(1)

황규학 | 기사입력 2020/12/12 [19:49]

[특별기고]미국의 과거 동성애 판결과 최근의 판결(1)

황규학 | 입력 : 2020/12/12 [19:49]

* 교회법을 연구하는 황교학 목사(법학박사, Ph.D.)의 특별기고 '미국의 과거 동성애 판결과 최근의 판결'을 4회에 걸쳐 연재한다. 최근 미 연방대법원이 보수화 되면서 향후 동성애에 대해 친화적인 바이든 행정부 정책과 긴장 관계가 유지될 것으로 보이는 상황에서 미 법원의 동성애 판결에 대한 과거와 현재를 비교하는 것은 유익할 것으로 보인다. <편집인 주>

 

 

 

미 법원, 풀러 세미나리 동성애 학생 퇴학 조치 인정

 

이번에 미국연방법원의 동성애자에 대한 판결은 차별금지법 제정으로 논란이 있는 가운데 한국사회에 새로운 의미를 부여해준다. 최근의 연방법원의 미국의 풀러 신학교와 관련한 동성애 판결은 그동안 연방대법원의 판결과 다른 판결을 냈기 때문이다. http://www.kidogkongbo.com/2500 (풀러신학교 동성애 판결)

 

▲ (사진_google image)     ©편집인

 

미국연방법원은 과거와 달리 풀러 신학교의 권리와 의무를 중시한 판결을 해 눈길을 끈다. 이번 판결의 의미는 종교학교의 권리와 의무를 중시했다는 것이다. 그러면서 그것이 수정헌법이 부여해준 종교단체의 권리라는 것이다. 이러한 가운데 이제까지 미국연방대법원이 판결했던 내용을 살펴보는 것도 의미 있는 일일 것이다. 

 

동성애의 문제는 이슬람과 더불어 최근 기독교의 가장 큰 이슈 중의 하나이고, 법적 대응이 절실하게 필요한 상황이라고 판단한다. 특히 개신교에서도 강력하게 포괄적 차별금지법을 막기위해 가두 시위도 하고, 언론적으로 사법적으로 투쟁을 하고 있는 상황이다.

 

한국의 기독교인이라면 NCCK와 같은 일부 기독교 사회주의나 진보세력을 제외하고 대부분 동성애는 비성경적이라고 판단하고, 사회에서 용인해서는 안된다는 입장이다. 예장통합교단의 1000여명이나 되는 목회자들도 차별금지법을 제정해야 한다는 입장이다. 전세계계적으로는 이미 동성애를 용인하고 동성혼과 동성애자들의 입양까지 법적으로 인정하고 있는 상태이다. 우리나라는 현재 국가인권위원회 32항만 성적 지향이라는 말을 삽입하여 차별을 해서는 안된다는 입장이다.

 

아직 대법원판례나 군형법은 동성애자를 유죄로 처벌하고 있다. 그러나 국회에서는 차별금지법을 발의하고 이를 입법화하기 위하여 정의당이나 민주당 일부 국회의원들이 안간힘을 쓰고 있는 것이 사실이다.

 

언젠가 우리나라도 서구처럼 동성애법이 통과될 전망에 있다. 특히 입법은 현 정부의 경력한 영향을 받는데다가 국회의원들이 여당이 많을 경우 입법은 식은죽 먹기이다. 미국도 공화당보다 민주당이 정권을 잡고 있을 때, 2015년 연방대법원이 동성애를 인정했다. 물론 그 이전부터 동성애에 대한 유리한 판례가 계속 나오고 있었다.

 

I. 동성애자들의 기본권

 

동성애에 대한 유리한 판례는 동성애자들에 대한 기본권을 인정해주었다. 미국에서 동성애자가 주장할 수 있는 헌법상의 기본권은 1) 동성애자의 프라이버시 인정, 2) 평등권에서 동성애자를 혐의 분류(suspect classification)로서 인정, 3) 동성애자의 정치과정에의 평등한 참여권 인정, 4) 동성애자의 표현의 자유 인정을 들 수 있다. 다음은 미국대법원의 판례를 통하여 그들의 기본권이 실현된 것을 볼 수 있다.

 

동성애자들의 기본권을 인정해주는 미국수정헌법은 14조이다. “어떠한 주도 적법한 절차없이 국민의 생명, 자유, 또는 재산을 박탈하는 법을 제정 또는 강제할 수 없다.” 이 조항을 보면 동성애자에 대한 내용은 전혀 없다. 1960년대 중반 이래 연방대법원이 기본적이라고 판시한 것은 주로 성, 생활, 혼인, 출산 및 자녀양육 등 사생활을 중심으로 한 것이다.

 

그러나 1960대 중반부터 연방대법원은 적법절차 조항에 명시되지 않은 비본질적인 권리까지 보장하기 위하여 사용하였다. 이를테면 동성애자의 권리 같은 것이다. 그 이전에는 성인간의 동의로 이루어진 성적 행위에 대한 일반원칙까지 정의하기를 꺼려했다. 그러나 최근 들어서는 수정헌법 14조에 대한 해석이 비본질적인 기본권까지 해석을 하는데 확대했다.

 

▲ 미 연방 대법원(사진_Fort Worth Business Press)     ©편집인

 

II. 동성애자와 관련한 판결

 

(1) Bowers v. Hardwick 판례

 

1960년대 들어서 시민권 운동과 여권신장운동 등 민권운동에 힘입어 동성애자 단체가 결성되고 이들의 권리보호운동이 활발하게 시작되었다. 1967년에 Boutilier v. Immigration and Naturalization Service 소송은 동성애자의 정체성 문제를 지적했다. 이 소송에서 대법원은 동성애자를 정신병적 인성을 가진 자로 판단, 이민자가 동성애자라는 사실이 시민권취득 거부 이유가 된다고 하였다.

 

Bowers 판결은 1986년에 있었던 판결로서 동성애자들이 연방대법원에서 패소한 판결이다. Hardwick이라는 성인 남자가 그의 침실에서 다른 동성애자와 동성애 행위(sodomy)를 했다는 이유로 조지아주법에 의해 체포되었다. 조지아법은 입과 항문으로 섹스를 하지 못하도록 되어 있다. 그는 다른 동성애자와 구강성교를 하다가 경찰에 체포되었고 나중에 1심 재판소에서 형이 취소되었다.

 

한 사람의 성기와 다른 사람의 구강과 항문을 접촉하는 모든 성행위에 대하여 조지아법은 프라이버시및 표현, 결사의 자유, 그리고 적법절차를 위반한 위헌조항이라고 판단했다. 피고는 연방지방법원에 소 신청을 하였지만 기각되었다. 그러나 연방항소법원은 조지아주법은 원고의 기본적 권리를 침해한다고 판단, 파기환송 했다.

 

결국 연방대법원까지 가게 되어 연방대법원은 54로 연방헌법(수정헌법 제 14조의 적법절차)은 질서화 된 자유의 개념에 함축되어 있는 미국의 역사와 전통에 깊이 뿌리박힌 자유만이 기본적이라고 표현하였다. 즉 프라이버시권의 영역에 동성애 행위에 대한 기본권을 포함하고 있지 않다고 판단하였다.

 

The majority opinion in Bowers, written by Justice Byron White, framed the legal question as whether the constitution confers “a fundamental right upon homosexuals to engage in sodomy.” The opinion answered this question in the negative, stating that “to claim that a right to engage in such conduct is ‘deeply rooted in this Nation’s history and tradition’ or ‘implicit in the concept of ordered liberty’ is, at best, facetious.”

 

그러나 이에 대해 반대의견을 주장한 소수의 판사들은 Blackmun 대법관은 조지아주의 소도미법은 이성간 동성간을 불문하고 소도미를 처벌하고 있음에도 불구하고 의도적으로 동성간의 성행위만을 선별하여 처벌하는 것은 잘못된 것이고, 소도미 법이 수반하는 권리는 동성인간의 합의하에 사적인 성행위를 할 권리라는 특정의 구체적인 권리가 아니라 좀 더 포괄적이고 일반화된 권리인 프라이버시권의 의미가 강조된 자신의 집에서 친밀한 관계를 행할 권리라고 주장했다.

 

요약하면 반대자들은 1)변태성행위를 한 권리가 아니라 문명인에 의해 존중되는 더 포괄적인 권리, 즉 홀로 있을 권리에 대한 것이다. 2) 프라이버시권은 개인의 사적인 결정에 있어서 정부 간섭으로부터 자유로울 권리와 개인이 행하는 특정한 행동에 상관없이 일정한 장소에 간한 프라이버시권을 갖고 있다. 3) 성적 친밀감은 가족생활, 지역복지, 인격의 발전에 있어 감정적, 인간존재의 핵심관계 이다. 다른 사람과 맺는 친밀한 관계의 본질을 통제하는 것에 대하여 개인이 갖는 기본적인 이익이다. 4) 자신의 집이라는 은밀한 곳에서 은밀한 관계를 맺는 행위를 할 개인의 권리는 프라이버시에 대한 헌법적 보호의 핵심이다.

 

반대의견을 낸 Steven 판사는 부부가 타인이 감시할 수 있는 영역에서 떨어져 있을 때 이들이 내적인 관계를 유지하기 위해 선택한 수단은 그들 자신의 문제이며 주가 결정할 성질의 것이 아니다고 했다. 이처럼 1980년대는 사회전반에서 동성애를 지지하는 과도기적 가치가 있었음에도 불구하고 연방대법원은 전통적이고 역사적인 미국의 관습적 가치를 우선하는 뿌리깊은 기준을 적용하였고 이에 동성애자들의 주장된 권리는 미국헌법상 기본적 권리인 프라이버시권으로 인정되지 않았다.

 

그러나 반대의견은 다음 판결에서 동성애자의 승소를 예고하고 있었다. Bower 판결 이후 소도미법은 거의 집행되지 않았고, 17년 뒤 다시 연방 대법원은 소도미법의 위헌법률심사를 위한 상고허가 신청을 받아들였다.(계속)@

 

 

황규학 목사(법학박사, Ph.D.): 서울대 종교학과와 장로회 신학대학원(M.Div)을 졸업하고, 캐나다 맥매스터 대학교(M.A.)과 미국 Florida Center of Theological Seminary(D. Min.)를 졸업했다. 이후 한국 강원대학교 법무대학원(M.A.)과 법대 박사과정에서 법학박사 학위(Ph.D.)를 받았다. 저서로는 교회법이란 무엇인가?, 당회가 살아야 교회가 산다, 한국교회 상식이 운다, 중심은 주변으로 주변은 중심으로, 법으로 읽는 명성교회등이 있다. 박사학위 논문으로 교회분열시 재산에 대한 한, 미 비교연구가 있다. 현재 로타임즈, 교회법률신문, 기독공보를 운영하고 있다.

 

 

▲ 황규학 목사     ©편집인

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  • 도배방지 이미지